转包违法分包等违法行为自查及纠正方案
发布时间：
2015-01-09
转包违法分包等违法行为自查及纠正方案
自住建部于2014年9月1日下发《工程质量治理两年行动方案》后，先后分三批对30起违法违规典型案例进行通报，其中涉及转包、违法分包和挂靠的共计13起。从这些通报的案例分析，住建主管部门检查的要点主要分为四大方面：人员关系、资质证书、合同文本、资金往来关系。
一、人员关系
建设工程项目归根到底还是需要项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员及劳务人员共同完成，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)更是对人员关系的管理提出了严格要求，项目现场的人员关系也是治理行动中的重要关注点：
1、建筑企业在施工现场设立的项目管理机构中项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与建筑企业是否具有劳动合同关系，是否具有相应的资格证书，建筑企业是否为其缴纳社保、发放工资;
2、项目负责人等主要管理人员是否在现场实际履职;
3、各类报审、报验、验收表中签字人员是否与建筑企业任命人员一致;
4、在承揽工程过程中，代表建筑企业的人员身份情况。
纠正方案：
1、建筑企业在承揽项目后，应及时设立项目管理机构，项目负责人等主要管理人员务必与建筑企业建立劳动关系，有发放工资及缴纳社保的记录，且应实际在项目现场履行管理职责，而且相应的资格证书应注册在本单位;
2、在参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工合同等活动中，代表建筑企业的人员应是本单位员工，否则，有挂靠嫌疑;
3、劳务用工，除自有劳务人员签订劳动合同外，应尽量采取合法的劳务分包模式;
4、可以预见建造师的需求将急剧增大，建筑企业应制定良好的人才引进及培养机制，吸纳优秀人才，提高自身的竞争力。
二、资质证书
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》明确规定，工程项目不得由没有资质、超越资质、借用其他施工单位资质的个人或单位施工，故检查资质、证书是治理行动中检查要点之一。
住建主管部门主要检查以下三方面施工主体的资质证书：
1、施工总承包单位、专业承包单位的资质证书、安全生产许可证书;
2、分包单位(百科专业工程分包单位及劳务分包单位)的资质证书、安全生产许可证书;
3、合作、联营方资质证书、安全生产许可证书。
纠正方案：
1、严格审查分包单位及合作、联营方的资质证书及安全生产许可证书、营业执照等各类证照;
2、要求分包单位及合作、联营方提供其项目部主要管理人员的劳动合同、工资发放及社保缴纳的证明;
3、建立分包单位(包括材料供应商、机械设备出租方等)遴选机制，建立相应的分包商、供应商名录，定期调整;
4、在向项目监理单位或建设单位报送分包单位资格报审表等资料时，确保分包单位具有相应资质，且与现场实际施工情况一致。
三、合同文本
合同文本作为建设工程中最为常见、也最容易认定各方法律关系的文件，主要可从以下五方面入手检查：
1、施工总承包合同、专业承包合同，重点核实施工总承包单位、专业承包单位是否与中标通知书载明的中标单位一致;
2、允许专业工程分包的合同依据，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》规定：“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”将被认定为违法分包;
3、专业分包合同、劳务分包合同，如分包合同的施工范围是否包括主体结构内容，专业工程分包合同的发包人是否是施工总承包单位，劳务分包合同是否计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型机械设备费用，等等;
4、材料供应合同，租赁合同，如合同签订的主体是个人还是建筑企业等;
5、内部承包合同，如内部承包合同约定“自负盈亏、独立核算”等字样，很容易遭到重点检查。
纠正方案：
1、施工合同签订主体应与中标通知书载明的中标单位一致，如果建筑企业在中标后以子公司名义签订施工合同或交由子公司具体承建的，也会被认定为转包;
2、在施工合同中明确约定可以进行分包的范围，如未约定，则应要求建设单位出具书面同意分包的文件;
3、专业分包合同施工范围不应包括主体结构(钢结构工程除外);
4、劳务分包合同计取的费用应仅限于劳务分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用，如果计取主要建筑材料款、周转材料款或大中型施工机械设备费用之一的，则会被认定为违法分包;
5、材料供应合同等合同文本应以建筑公司名义签订，避免与个人签约，逐步建立集中采购机制及合格供应商名录;
6、内部承包合同要避免出现“自筹项目资金”“自负盈亏”“独立核算”等字样，以免引起转包、挂靠的嫌疑;
7、建筑企业务必要对现有的合同文本进行体系化的检查，甚至可以借助专业律师的力量，对合同文本进行完善。
四、资金往来关系
建设工程中的资金往来以及相关的收支凭证往往能反映一系列问题，各级住建主管部门的检查也往往从以下四方面着手：
1、工程款支付凭证;
2、分包工程款支付凭证、发票;
3、材料、设备采购、租赁款项支付凭证、发票;
4、付款主体、金额是否与合同约定相符。
纠正方案：
1、严格控制工程款付款流程，所有工程款应由建设单位付至建筑企业账户;
2、分包工程款、材料款等应直接付至公司账户，避免付给个人。同时，为了应对即将到来的营改增，要求分包单位、材料供应商等开具增值税专用发票。(摘自《江苏建筑业》2014年12期)
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